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酷游ku游官网 酷游ku游官网 酷游ku游官网毕业于法学专业,取得了法学学士学位,先后为办理过多起诉讼案件和非诉讼法律事务,并参与涉及政府部门的法律纠纷事务,出具多份法律意见书,具备较为全面的律师业务能力。现任政府以及某建筑公司、小额贷款公司等多家公司的常年法律顾问。主要执业领.. 详细>>

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刑事辩护

辩护词写作与发表中的九个关键问题(下)

  行政法学博士,刑法学博士后。浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心客座研究员、浙江分中心主任。浙江省律师法学研究会秘书长、杭州市人民检察院人民监督员。

  曾在省级检察院公诉、研究室等部门从事检察实务12年,因业务突出,被确定为第一批“全省检察系统专家型人才”、第一批“全国检察理论研究人才”。

  业务领域主要为重大疑难复杂商事犯罪与职务犯罪案件的辩护以及大型企业法律风险防范,办理了大量有重大影响的高官职务犯罪案件及在全国有重大影响的商事犯罪案件,所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例,办案效果良好。

  “罪刑法定”是刑法最基本的原则,我们定罪量刑的法律依据就是刑法典。但在现实中,最高司法机关会有大量的司法解释,省、市、县三级司法机关也会出大量的司法文件,这些司法解释和司法文件,很多跟刑法典的规定是一致的。司法解释及地方司法规范性文件,对办案提供了方便,但是不可否认,常常也会出现一些情况,有一些司法解释和地方规范性文件很明显是违法的。对这些违法的司法解释和规范性文件怎么办?我们在辩护意见里面要不要明确地指出来它是违法无效的?

  如果我们认真研究司法解释,会发现最高法院经常在行使立法权,它很多的解释是明显超越刑法的。比如在国家工作人员的认定上面,最高法、最高检《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》,第6条第2项规定:“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”那么,按照该规定,国有出资企业里边有监督、管理职责的组织委派的代表其到国有控股、参股公司和分支机构中从事管理的人员,也应认定为国家工作人员。而刑法第93条和第271条第二款明确规定,只有国有企业委派到非国有企业里面从事公务的人员,才是国家工作人员。但按照这个解释,即使是一个国有出资企业里面的人,如果经负有监督、管理国有资产职责的组织批准或者研究决定,他委派出去的人也可以认定为国家工作人员。这个时候就出现一个问题,在刑法上不构成私分国有资产罪的人(私分国有资产的主体是国有单位),但是却可能构成贪污罪。

  我们碰到一个案子,一个国有企业与一个德国公司共同出资成立合资公司A,这个合资公司A性质上是属于国有出资公司,而后,该合资公司A再次与德国另外一家公司共同出资成立了一家新的合资公司B。A公司的党政联席会议委派到B公司从事管理的人员,对于这种工作人员,按照两高这个解释,就属于国家工作人员,如果他们利用职务便利,侵吞单位财物就构成贪污罪。在这个案件里,在法庭上我就明确地讲,这个司法解释是违法的,按照刑法规定,被告人不符合国家工作人员的要件,不是国家工作人员,他的行为不可能构成贪污罪,后来这个案件认定共同贪污337万,判了缓刑。我们关于司法解释本身违法的辩护,很难说它在中间没起作用。

  地方规范性文件违反法律的就更多了,我们代理的一个生产、销售伪劣产品案,被告人在杀牛之前先通过鼻孔给牛灌水,然后再杀。在这个案子里,经过检测,发现有一半的牛肉水含量超标,有一半不超标,而卖出去的牛肉超标不超标不知道,最起码有50%可能性不超标。我们就认为这个案件卖出去的牛肉,根据检测结果有50%的可能性不超标,公诉机关指控被告人卖出的牛肉水分超标,就达不到证据确实充分的标准,那么就不能认定这些牛肉就是伪劣产品,被告人无罪。

  但是,浙江省里面出台了一个会议纪要——《关于办理部分生产、销售伪劣食品刑事案件具体适用法律有关问题的会议纪要》。该纪要规定,只要“对屠宰前的畜禽活体进行注水”,且达到追诉标准的,就应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,并且提出“涉案活体、肉类的含水量检测结果是否超过国家标准不作为定罪依据,对涉案活体、肉类可以不出具含水量检测报告”。

  第一,该纪要在法律上是无效的。《立法法》第一百零四条第三款明文规定:“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。” 也就是说省公检法等五家单位联合出台《关于办理部分生产、销售伪劣食品刑事案件具体适用法律有关问题的会议纪要》,违反了立法法,是一种违法无效的行为。

  第二,该纪要在内容上是违法的。依据“两高”关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定,对本条规定的上述行为(即在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品)难以确定的,应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。而该会议纪要竟然明文规定,“涉案活体、肉类的含水量检测结果是否超过国家标准不作为定罪依据,对涉案活体、肉类可以不出具含水量检测报告”,只要屠宰前给畜禽注水,无需鉴定,就认定这些肉类属于伪劣产品,属于典型的知法犯法。

  庭后,我们与主审法官沟通,他赞同我的意见,但是依据省里的文件也不可能判无罪,提出打报告逐级请示到最高法院,争取能不能在法定刑以下量刑,因为如果按照会议纪要的要求来定案,法定刑是15年以上,罪刑严重不相适应。后来,法官就向上级打了报告,但是到了省法院没批下来,省法院不愿意继续往最高法院去报告,因为如果往最高法院请示报告,其理由肯定站不住脚,因为该地方规范性文件明显违反法律。虽然这个案子一审的结果并不理想,但是从法官同意我们的辩护意见来讲,我们主张该规范性文件不合法还是起到了作用,最起码打动了法官。

  所以我觉得,在辩护词里面,对于违反法律的司法解释和规范性文件,我们一定要提。因为我们是律师,我们有义务穷尽一切手段来维护当事人的法律权益,即使这个时候可能达不到无罪的结果,有时候在量刑上还是可能体现出来的,我们有义务这么去做。不能因为司法解释是这么规定的,省里有文件,就认认定案件肯定这么判,就放弃对违法的司法解释及规范性文件的质疑。如果这样,辩护还有什么意义。我们不能这么想,如果这么想,我认为律师就失职了。作为律师,我们应该穷尽一切法律手段来维护当事人利益。

  我们大家都知道,法律制定出来是有时代背景的,有各种因素的介入。一个法律,不可能百分之百的公正合理,肯定有不合理的法律存在。如果按照自然法理论的观点,不公平的法就不是法。但是作为一名律师,我们办案时,不是研究法律的公正性,当我们面对法律不合理的时候怎么办?能不能在辩护词里面批评法律本身的合理性?

  举一个例子,徐昕律师《个案推动寻衅滋事罪的废除——吉林杨炳军案一审辩护词》,里面讲到寻衅滋事罪应当废除:

  《刑法》第293条及司法解释都规定了 破坏社会秩序 作为社会危害性的要求。这两起指控的行为破坏社会秩序了吗?当事双方迅速和解,社会秩序毫无损害,恰恰相反,当事人之间早已修复的和谐关系、社会的和谐秩序,被辽源公安和检察院打破。

  例如,因刘某等两次挖断电缆,还态度蛮横,持刀挥舞而引发的互殴,即使按漏洞百出的鉴定书,也只是轻微伤,就因这么点小事,辽源检察大动干戈,指控了7位共和国公民犯罪,这简直是逞强耍横,无事生非,这样的行为倒更接近寻衅滋事的特征。

  吉林杨炳文等27人案,清晰的展示了寻衅滋事罪的问题。这一典型的口袋罪,从以前的流氓罪演化而来,几乎可以随意将任何人用各种方法装进去,此罪违反罪刑法定原则,废除早已是法学界的通论,多年以来我也一直呼吁废除此罪。尽管没有废除之前,可以适用该罪名,但未来我将以吉林杨炳文案为例,呼吁立即废除寻衅滋事罪。

  亲亲相隐是中国历朝刑律的一项原则,它源于春秋时期儒家学说,孔子说“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”,中国历代各朝以孝治天下,皆承此理。汉宣帝时期明文规定,卑幼首匿尊长不负刑事责任;尊长首匿卑幼,死刑以外的不负刑事责任。后世律法多以此为蓝本,唐律最为典型,除谋反等重罪外,亲属有罪相隐,不论罪或获减刑,控告应相隐的亲属,反要处刑。历代立法者多肯定亲亲相隐原则,直至民国《刑法》。现行《刑事诉讼法》第188条也吸收了亲亲相隐原则,免除被告人的配偶、父母、子女出庭作证之义务。

  西方法律传统亦不例外,许多国家保留了隐匿亲属的一般犯罪不罚或减罚之规定,如德国和日本刑法典规定,一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述,窝藏得以减刑或免受刑罚。英美法中,夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的信息,不得强迫夫妻做不利配偶的陈述。

  容隐权在中外均作为一项原则,具有正当的法理基础,即尊重个人权利和维护社会关系的稳定,防止司法专横而伤害亲情人伦。法律不能没有人性,否则便可能成为恶法;司法不能没有人性,否则便可能违反常情。亲属和家庭是人类感情的皈依,社会关系的基础。如果法律为实现个别正义而不惜伤害甚至制裁亲情,将有违法律保护社会秩序的本意。孟德斯鸠说:“为保存风纪,反而破坏人性;须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中,用法律强迫出卖和举报,则使人际之间毫无信任的底线,破坏最基本的人伦。事实上,当下中国法学界对此问题已达成一致,只是面临立法困难,如相隐的亲属范围,禁止相隐的犯罪,相隐的程度如何,概括性规定还是明确列举。

  杨炳军作为舅舅,给于洋几千块钱,被指控窝藏罪;杨学来给表弟几千块钱,被指控窝藏罪;于洋的妻子郭丹给丈夫2万块钱,被指控窝藏罪;于洋的继父王永林开车送于洋,被指控窝藏罪。检方指控于洋并非重罪,律师亦作无罪辩护,给点钱开个车有何不可?难道杨炳文被抓后,所有与杨炳文有关的人,只要有经济往来,都涉嫌窝藏犯罪?你们辽源公安跑到吉林去抓这些于洋的亲人,龙山区检察院连这样的案子都起诉到法院,哪有一丁点人情味?难道你们这些执法人员六亲不认、不食人家烟火?中华民族传统的伦理亲情被撕得粉碎,习主席强调的“中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉”,在你们辽源何以延续?

  后面还讲了很多,他认为寻衅滋事罪这个罪名本身有问题,不能用,窝藏罪本身也有问题,在亲属之间亲亲相隐是无罪的,并对司法人员作了批判。对于这个问题,我是这样看待的,论文可以这样写,提出寻衅滋事罪是一个口袋罪,有问题,要废除;亲亲相隐在刑诉法也有体现了,在刑法上没体现出来,要修改刑法关于窝藏罪的规定,体现亲亲相隐原则,这样写我认为也没问题。作为一种立法论的论文写作方法,可以批判法律,这没有任何问题。

  但律师辩护是个什么性质的行为?刑事辩护是一个参与司法的过程,是参与法律实施的过程。司法是在现行法律框架之内的一种行为,司法是使用法律,不能批判法律。如果司法批判法律,就不能叫司法,所以我们在辩护词里面绝不可以去批判法律。这是背离刑事辩护性质的行为。

  但是,这并不意味着我们面对机械司法将导致严重后果就没有任何作为的空间。首先,可以用活刑法第13条但书,如果行为本身就很轻微,没有什么社会危害性,可以讲这个行为虽然形式上违反了刑法,但是在实质上情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。这个时候,我们为什么一定要讲法律本身不对呢?如果情节比较严重,不可能是无罪,也可以从人情上讲,这种情况本身是有情可原的,也没有太大的社会危害性,可以从轻处罚、缓刑乃至免刑,同样不需要去批判法律本身。

  所以律师首先要弄清楚,辩护的时候不是写文章,不是研究立法问题,辩护是司法中间的一个环节,是个司法问题,而司法是适用现行有效的法律,在辩护词里面绝对不应该出现“这个法律不公正、不合理,应该废除”的内容。法律的公正性问题,应该留给学者作为理论研究的课题。

  现今社会,司法机关在某些人的指使下,或者司法机关的领导本身,进行打击报复,选择性执法,此类案子确实存在。在存在这些现象的前提下,作为律师,我们在辩护词里面要不要去指责有人或者司法机关进行打击报复?

  比如前面讲的陈有西大律师在顾雏军再审辩护词里面,就有一段“从罪名变迁看本案全案的诬陷真相”,他讲到:

  上述三个罪名,从证监会查案罪名、到公安侦查罪名、再到检察院罪名的变迁,就可以看出全案的不实虚假和有关部门故意构陷的真相。起于诬告,成于罗织,是导致顾雏军和格林柯尔系五个上市公司被查死、整垮的基本过程。其性质是十分恶劣的。

  这些罪名变化的经过,可以证明本案的起因,完全是一桩故意诬告陷害,无中生有,先定罪再找情节,这个定不了定那个,最后不得不保留一些不能成立的罪名,对顾冤枉判决。直接搞垮了顾雏军的五个上市公司,证监会的这份严重不负责任的《函》,和公安部的先入为主的交办,导致了顾雏军错案的形成。

  这一路线脉络,可以让合议庭理解这个案件原来错案铸成的根本原因。就是打着保护国有资产的漂亮口号,有恃无恐。有罪推定,事先定性;大胆假设,组织罪证;一罪不成,再搞他罪。一定要达到目的,将顾雏军判掉,把他的巨额资产剥夺掉。说到底,就是民营企业的合法财产权,要通过法律的手段,定性为非法,然后全部剥夺。这其中,还掺杂着一些私利的动机。

  这里就讲到这个案子是诬告陷害的。是不是诬告陷害我们暂且不管,因为真实情况我们也不知道,但作为律师,合不合适在辩护词中,在法庭上讲案件是诬告陷害的,,是罗织罪名,是欲加之罪,何患无词。

  现代意义上的司法,是干什么用的?为什么司法很重要?为什么我们都在强调要司法独立?现代司法最核心的功能,就是把社会上发生的社会问题、政治问题、经济问题,对这些领域的纠纷用法律技术加以解决。社会问题也好,经济问题也好,哪怕是政治问题也罢,只要进入司法程序,就以法律技术手段来解决,这样给社会提供一个以和平的技术手段解决政治纠纷、政治问题的一种装置,这是对维护社会的和谐稳定非常重要的一个设计。所以,现在司法的一个基本特征,就是政治社会问题法律化,而不应该是反过来将法律问题政治化。

  将法律问题用政治话语来表达,我认为这是不可以的,作为一个法律人,一名律师,我们一定要坚守司法的法律技术手段这个特征,不应该在司法过程中试图把法律问题政治化。我觉得,这是检验一个人是不是真的信仰法治的一个重要的指标。

  很多的人,包括一些比较著名的律师,写好了辩护词在法庭上一读了事。我认为这是不可以的,这说明律师本身没有适应以庭审为中心,还在坚持以侦查为中心,以案件卷为中心,根本就没有把庭审当回事,完全依据自己庭前的阅卷来发表辩护词,这是不可以的。

  因为庭前的辩护词只是我们的一个准备而已,是我们阅卷、会见以后,提出一个为庭审中发表辩护意见起基础性辅助作用的文稿。在法庭辩论阶段,不能完全地去宣读准备的辩护词,这是不可以的。

  因为开庭以后,有发问阶段、举证质证阶段,公诉人还要发表公诉词,律师庭审发表辩护意见必须要结合庭审情况,要结合当时发问、举证、质证的情况来调整辩护词的内容,有时候甚至要根据庭审情况改变辩护观点。我曾经有个案子在开庭之前,甚至中午休庭之前,上午我的辩护意见还是罪轻,到了下午开庭就改成无罪辩护了。

  律师一定要充分地结合庭审情况来调整辩护意见。辩护意见是什么?是根据我们对庭审的表现,根据在庭审中调查清楚的事实,然后总结分析案件以后,表达的对案件的整体意见,怎么能够只宣读事先准备好的书面辩护意见呢?这是不可以的。

  除了法庭调查之外,在我们发表辩护意见之前,公诉人会先发表第一轮公诉词,这个时候我们也要认真地听,认真地记,看他在发表第一轮公诉词的时候,讲些什么,重点在哪里。到我们发表辩护意见的时候,对他第一轮公诉词里边的问题,如果辩护词里面没有准备的,一定要有反击,不能只依靠庭前的辩护词来发表意见。

  发表辩护意见在形式上,要尽可能地脱稿讲,完全去念辩护词,场面太难看,没有现场感,法官也没有兴趣听。

  在内容上,前面讲到要结合法庭调查,但是结合法庭调查,又不能完全去重复法庭调查的内容,要对质证意见进行归纳总结,不能过于重复,即使有一些重复,也要有技巧性地重复,如果不是有技巧性地重复,会被不断地打断,影响我们的情绪;

  在时间上,我看到很多大律师辩护意见可以发表好几个小时,这让我不自觉地又想起上课,一节课45分钟,如果45分钟一直是老师一个人在讲,学生受不了,老师也受不了。法官在前面法庭调查阶段,经过这么长时间,已经很累了,律师发表辩护意见一下子讲几个小时,他受得了,听得进去吗?所以发表辩护意见不要太长。发表辩护意见时间太长,说明你对案件本身的归纳概括能力不行,抓不住重点。一个能抓住重点的人,绝对不需要这么长时间,我觉得没有哪个案子发表辩护意见需要超过45分钟的。把一个案件的关键点总结出来,如果30-45分钟还总结不好,我感觉作为一名律师是不称职的。

  前面讲过,开庭前要事先准备书面的辩护意见,这样第一轮辩护的时候是我们准备最充分的。但是第二轮辩护是最显律师功底与水平的,因为这个时候你没有书面的辩护词,不可能再完全重复第一轮的辩护意见,并且在一些重大复杂案件里边,公诉人发表公诉词的重点不是第一轮而是第二轮,第一轮只是轻描淡写的讲案件事实清楚、证据确实充分、足以认定犯罪,第二轮他才会针对案件的焦点问题展开发表意见。

  所以一个法庭的辩论是否精彩,主要是在第二轮辩护。第二轮辩护要做好该怎么办?公诉人发表第二轮公诉词的时候,我们一定要认真听,认真记。在法庭上,听和记的本领真的非常重要,律师平时一定要养成一个好的习惯——做记录,去外面开会,听讲座,听课,一定要带上本子和笔,练习你的记录能力,法庭上记录太重要了,一定要记清楚公诉人在法庭上的核心观点,他的依据在哪里。

  为了做好第二轮辩护,对公诉人在法庭上的发问以及对质证意见的回复,我们也要好好听好好记,因为通过这些发问和对我们质证意见的回复,我们能够猜测到他的意图在哪里,他要表达什么观点,要怎么反驳我们,这些从他的表现里面能够判断出来。另外不管是公诉人还是律师,除了有一份书面的辩护词之外,还要有一个第二轮的辩护提纲,要根据案件的事实证据去推测他们第二轮还会提出哪些反驳意见,会从哪些方面来反驳我,怎么针对这些反驳再去反驳他?这些都要准备好。

  记得有一次开庭,本来快要结束了,突然法官说要休庭休息一会,我就知道他们要干嘛,然后马上告诉助理把相关司法解释找出来,在纸上写好,然后第二轮要发表公诉意见的时候,我就直接根据该司法解释将对方给怼回去了。

  所以,律师不仅要有书面的辩护意见,而且对第二轮辩护也要做充分的准备,只有在第二轮我们对公诉人的意见打得稳、准、狠,法庭辩论才漂亮,才有好的辩护效果。



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